原標題：反間諜法草案中的“名”與“實”
間諜行為，是指境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施的，或者境內機構、組織、個人與境外機構、組織、個人相互勾結實施的六類行為。
這一解釋出自昨日在第十二屆全國人大常委會第十一次會議上審議的《中華人民共和國反間諜法(草案)》。該草案為間諜組織招募人員等六類行為擬確定為間諜行為。這是我國首次對具體間諜行為進行法律認定。
草案一審時，《鳳凰周刊》就特邀國際關系學院公共管理系教授、國家安全政策委員會特邀研究員劉躍進從“名”與“實”的角度，對《反間諜法(草案)》作了梳理和分析。他當時就建議草案需對“間諜行為”概念給出明確界定。
為了使未來正式頒布的《反間諜法》能夠在指導反間諜工作時，很好地保障公民權利，不妨在規定反間諜工作中公民應盡各項義務的同時，也規定“反間諜機關在反間諜工作中應最大限度保障公民權利。” (全文詳見《鳳凰周刊》2014年第30期總第523期封面故事《J京津冀一體化破局》)
鳳凰周刊劉躍進
2006年,我曾指出現行《中華人民共和國國家安全法》名實不符，建議制定一部名副其實的《國家安全法》，並將現行《國家安全法》修訂為《反間諜法》。今年8月，根據現行《國家安全法》修訂而成的《中華人民共和國反間諜法(草案)》，終於提交全國人大常委會審議。但無論是參加審議的人大代表和法律工作者，還是沒有參加審議的普通民眾和相關專家，對這部在中國曆史上從來沒有過的反間諜法律草案，都提出了不少意見和建議。全國人大常委會在初次審議後，將這部法律草案在人大網公布，向社會公開征求意見。這說明，《反間諜法(草案)》還存在問題，還需要根據社會公眾、專家學者和人大代表的意見和建議進行修改，以便將來正式頒布的《反間諜法》是一部經得起邏輯推敲、理論分析和實踐檢驗的好法、良法、善法。在此，本人從“名”與“實”的角度，對《反間諜法(草案)》作些粗淺分析。
“名”不“明”：沒有明確但需要明確的基本概念
法律講究概念明確。只有概念明確，法律執行起來才不會產生歧義。但是現在的《反間諜法(草案)》，一些基本概念並不明確，沒有給出必要的界定。這種“名”不“明”的情況，在全國人大常委會審議這部法律時，已有委員指出。但是我看來，這部法律草案首先沒有明確而又需要明確的概念，並不是有些委員所說的“間諜”，而是“間諜行為”。
在《反間諜法(草案)》中，“間諜”一詞出現於下述七種語境中，一是“反間諜”;二是“間諜行為”;三是“專用間諜器材”;四是“間諜罪”;五是“間諜組織”;六是“間諜犯罪”;七是“間諜活動”。統觀全部條款，“間諜人員”意義上的“間諜”概念，一次都沒有出現過，而包含了“間諜”一詞的“反間諜”則出現了14次之多，“間諜行為”一詞出現了10次。事實上，“反間諜”這一複合名詞中的“間諜”一詞，表達的概念並不是“間諜人員”，而是“間諜行為”。不僅如此，在草案中出現過3次的“專用間諜器材”，以及各出現過1次的“間諜罪”“間諜組織”“間諜犯罪”，其中的“間諜”一詞所表達的也是“間諜行為”。至於“間諜活動”，與“間諜行為”其實是兩個語詞表達的同一個概念，完全可以歸為“間諜行為”。正是由於“間諜”表達的就是“間諜行為”，“間諜活動”與“間諜行為”事實上是同一概念，而且“間諜行為”一詞又出現了10次之多，因而《反間諜法(草案)》中最需要明確的概念，便是“間諜行為”。
然而令人遺憾的是，如此重要且頻繁出現的概念“間諜行為”，《草案》並沒有給出明確界定。不僅如此，包含了“間諜(行為)”一詞的“反間諜”、“專用間諜器材”、“間諜罪”、“間諜組織”、“間諜犯罪”等概念，《草案》也都沒有給出明確界定。
但是，由於這些概念都是將來執行《反間諜法》必須嚴格掌握的，因而也都有必要給予明確界定。也許有人覺得，這些概念可以通過出台《〈反間諜法〉實施細則》來明確，但是我還是認為，能夠在《反間諜法》明確界定的概念，還是直接在這部法律中給予明確界定為好，不要把它們留給未來的“細則”。如果所有概念和問題在這部法律中都解決了，那么細則也就不需要了，而且執行起來可更有權威性。
即便是界定所有概念有困難，《反間諜法》也應該明確界定其中的一些重要概念，如“間諜行為”、“專用間諜器材”、“間諜罪”等。
也許有人認為，中國現行《刑法》對“間諜行為”和“間諜罪”已有規定，《反間諜法》不必再重複這一規定。的確，現行《刑法》第一百一十條明確規定：“有下列間諜行為之一，危害國家安全的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑;情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：(一)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的;(二)為敵人指示轟擊目標的。”這一條款直接界定了“間諜行為”，同時也就明確了“間諜罪”。但是更明顯的情況是，現行《刑法》的這一規定，已嚴重脫離當前國際間諜情報活動的實際情況，現實的情況比這要複雜許多，而且“為敵人指示轟擊目標”也難歸為間諜罪。
之所以要明確界定這些概念，是因為這些概念如果不得到准確界定，很可能在法律實踐中出現一些難以判斷的情況。例如，有人提出《反間諜法》應把“商業間諜”納入其中，那么商業間諜是否也在本法規定的“間諜行為”之內呢?因為“間諜行為”沒有得到明確界定，這一問題就很難以回答。
因此，《反間諜法》需要承擔起嚴格界定“間諜行為”與“間諜罪”的立法責任。
“名”非“名”：過時錯位的概念需要修訂
上面提到的“專用間諜器材”，不僅是《反間諜法(草案)》沒有明確的概念，而且也是一個沒有辦法明確的“虛假概念”，是一個不合時宜的名稱。
“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。”許多過去只有間諜“專用”的器材，如今已成為百姓日常生活中的普通物件;許多比過去間諜用來竊聽竊照更靈巧更方便的器材，也已成百姓生活和新聞采訪中的必需。公民為了自己人身和財產安全，在自家室內或院內布設針孔式竊聽竊照設備，這是否算作“持有和使用專用間諜器材”，今天已經成為一個與公民權利相關的重大現實問題。按照現實情況，公民應該有權在自己私人領域布設竊聽、竊照設備和器材，以便保障自己財產和生命安全。如果把這些器材的使用和持有視為違法甚至犯罪，很可能會侵犯公民權利。
從概念角度看，這是因為“專用間諜器材”這個“名”，在今天已經難以給其規定確切的“實”了，這已是一個不成立的“名”，一個無“實”以對的“名”。今天這個“名”早不是過去那個“名”了。
因此，《反間諜法》不需要在“專用間諜器材”上做文章，而只需要把“間諜行為”的文章做深、做透、做好就夠了。問題的關鍵不在於什么器材，而在於用器材幹什么。記得在一個案件中，有個間諜用我們政府機關的辦公電腦、掃描儀、傳真機，給境外間諜機關傳送我們的秘密文件，根本沒有用什么“專用間諜器材”，其所作所為照樣是間諜行為。而一個普通公民，用一些所謂的“專用間諜器材”來保家護院，其做法似乎也不應界定為間諜行為。更關鍵的是，什么是專用間諜器材，什么不是專用間諜器材，普通公民根本無法辨別，在這種情況下，讓他們承擔不持有和使用“專用間諜器材”的義務，就成為一個不現實的要求。此外，在國家安全委員會設立、總體國家安全觀提出之後，《反間諜法(草案)》沿用現行《國家安全法》中的一些概念，已經出現了現實錯位。“國家安全機關”就是這樣一個概念。在現行《國家安全法》1993年頒發之前，黨政機關名稱包含“國家安全”的只有“國家安全部”一家，因而可以用“國家安全機關”專指之。當2000年出現“中央國家安全領導小組”後，“國家安全機關”事實上已難以專指國家安全部及其地方廳局了。但是，由於沒有遇到相關的修法和立法，且中央國家安全領導小組不為外部熟知，因而早就頒布實施的《國家安全法》依然可以用“國家安全機關”專指國家安全部及各地方廳局。然而現在的情況已經完全不同。新設立的中央國家安全委員會不僅為社會周知，而且是一個比國家安全部更權威、更名副其實的國家安全機關。因此，《反間諜法(草案)》中的一些表述，如“國家安全機關是反間諜工作的主管機關”等等，已經與現實錯位，應該予以修訂。本人覺得，把“國家安全機關”修訂為“國家安全部及地方國家安全廳局”，或許就更嚴謹些了。與此相應，現行《國家安全法》中的“國家安全工作”，也需要修訂為“反間諜工作”，《反間諜法(草案)》的確已把大多數“國家安全工作”修訂為“反間諜工作”了，問題是還留下個別一些沒有變動，而這些也應當用“反間諜工作”替代。例如，《草案》第六條規定：“國家對支持、協助國家安全工作的組織和個人給予保護，對維護國家安全有重大貢獻的給予獎勵。”再如第十九條規定：“公民和組織應當為國家安全工作提供便利條件或者其他協助。”這裏的“國家安全工作”，都應改為“反間諜工作”;“維護國家安全”也可改為“配合反間諜工作”。否則，不僅與本法涉及的實際范圍不符，而且還有越位的嫌疑，因為《反間諜法》管轄的畢竟不是國家安全和國家安全工作的全部。
“名”與“實”：國家安全立法的整體性問題
如前所述，《反間諜法(草案)》中的一些問題，特別是一些概念問題，是因為國家安全委員會的設立和總體國家安全觀的提出而出現或顯現的。
如果沒有國家安全委員會的設立，如果沒有把“制定國家安全工作方針政策”和“研究解決國家安全工作中的重大問題”作為國安會的主要職責，那么也許還可以繼續用“國家安全機關”專指國家安全部及地方國家安全廳局，還可以用“國家安全工作”專指國家安全部及地方國家安全廳局主管和從事的隱蔽戰線工作。
國家安全委員會的設立和總體國家安全觀的提出，使“國家安全機關”和“國家安全工作”兩個名詞不再是原來的含義，其所指實際對象發生了重要變化。“國家安全機關”的外延從“國家安全部及地方國家安全廳局”，擴展到了“中央國家安全委員會”，而且還應擴展到國防部、中央軍事委員會、國家保密局等機關。“國家安全工作”從隱蔽戰線的情報與反間諜工作，擴展到了“公開戰線”的軍事國防工作、保密保衛工作、國內安全保衛工作等等領域。這種變化首先是名詞概念的變化，但卻不止於名詞概念的變化，還涉及到不同國家安全機關的職責范圍和工作范圍的變化。這種變化，必須通過修法和立法在國家安全法治體系中得到反映。
在習近平關於國家安全委員會主要職責論述中，“制定國家安全工作方針政策”和“研究解決國家安全工作中的重大問題”是後兩項職責，而前兩項職責分別是“制定和實施國家安全戰略”與“推進國家安全法治建設”。雖然推出《反間諜法》並不是國家安全委員會成立後才啟動的修法工作，但在當前它無疑已經成為“推進國家安全法治建設”的重要環節。因此，如果把修訂《反間諜法》的工作做踏實了，那這就成為推進國家安全法治建設的重要一步;相反，如果修訂工作沒有做好，則必然對推進國家安全法治建設產生不利影響。
為了做好包括《反間諜法》在內的整個國家安全立法工作，必須在憲法中給“國家安全委員會”以憲法地位，必須通過修憲對國家安全委員會及其組成人員，以及國家安全委員會主要職責，做出明確規定。同時，憲法中的一些與國家安全相關的表述，也應使其更加准確。例如，現行憲法中規定，“中華人民共和國公民有維護祖國安全、榮譽和利益的義務,不得有危害祖國安全、榮譽和利益的行為。”在這段規定中，“祖國”一詞用得就不合理，應當改為“國家”。這是因為，在當前現實中，不以中華人民共和國為祖國的中國公民越來越多，讓這些公民維護祖國的安全，無異於讓他們維護其出生地國家的安全，而這就有可能危害中國的國家安全。這種情況表明，憲法的這一規定已經不能適應新形勢，“祖國”之名已不符當前中國公民的真實情況，需要通過修憲把“祖國”都改為“國家”，目前要從國家安全需要出發對憲法進行修訂，最重要的還不是把上述段落中的“祖國”改為“國家”，而是需要通過修憲給國家安全委員會以憲法地位，使國家安全委員會成為一個國家主席領導的國家安全機關，一個真正意義上的國家安全機關。因此，首先需要通過憲法給國家安全委員會以憲法地位，使國家安全委員會由黨的機關轉變為國家機關，或者同時成為一個國家機關。其次，需要根據總體國家安全觀，由全國人大—不是其常委會—制定一部名副其實的總體性《國家安全法》，且使其具有基本法律的地位。
再次，在修憲和出台《國家安全法》的同時，還需要對目前已經出台和執行著的《刑法》《保密法》《國防法》《反分裂國家法》等進行合乎總體國家安全觀的修訂，還需要出台比較完善的《反間諜法》《國家情報法》等等。如果現行《國家安全法》不具備修訂為《反間諜法》的條件，《反間諜法》也可以重新起草。只有這樣，國家安全法律體系才可能是總體的國家安全法律體系;國家安全法治也才可能是總體的國家安全法治。
此外還有一個重要問題，是許多國家在國家安全立法、執法中都遇到過的，這就是以“國家安全”或“反間諜”之“名”，行侵害公民權利之“實”。雖然立法者和執法者可能完全沒有侵害公民權利的主觀意圖，但相應的法律立法不嚴時，或者在立法時沒有充分考慮公民權利保障時，就完全可能在客觀上對公民權利形成侵害。為了防止這種情況發生，就需要在包括《反間諜法》在內的各種國家安全立法中，以及此後執法時，充分考慮公民權利保障問題，在國家安全與公民權利之間找到最佳平衡點。這是對立法智慧和執法智慧的重大考驗。如前所述，《反間諜法(草案)》在有關“專用間諜器材”條款中，對此考慮就不夠周全。為了使未來正式頒布的《反間諜法》能夠在指導反間諜工作時，很好地保障公民權利，不妨在規定反間諜工作中公民應盡各項義務的同時，也規定“反間諜機關在反間諜工作中應最大限度保障公民權利。”當然，立法者也可以通過嚴格規范技術偵查措施審批程序，來預防公民權利受到不必要的侵害。
總之，通過修法和立法，把包括《反間諜法》在內的所有國家安全類法律法規作為一個有機整體來布局，是推進國家安全法治建設的重要前提，也是一項需要抓緊進行的重要工作。在以法治建設為主題的十八屆四中全會即將召開之際，國家安全法治建設應後起直追，國家安全法律體系應盡快完善起來。(作者系國際關系學院公共管理系教授、國家安全政策委員會特邀研究員)