文 | 时建中 （中国政法大学副校长、教授）

　　唯有创新，才能提高竞争的层次;唯有竞争，才能带来市场的繁荣和更高效益的创新。与此同时，消费者应该能够分享创新和竞争带来的福利，而不是被精准地高额攫取。

　　只有在尽可能穷尽了既有的制度资源之后，仍然不能调整新经济引发、变更、终止的新型社会关系，再审慎地提出立法或者修法建议，才不至于浪费立法资源。

　　我之所以选择新经济对法治的新需求这个题目，有三个原因：

　　第一个原因是“偷懒”。今天发布的《中国法治实施报告(2016)》里有关网约车相关规定的评价是由我本人完成的，选择这个演讲题目，可以完善一下前一段对这个问题的思考，当然也可以减少一点演讲的准备时间。

　　第二个原因是困惑。《民法总则》刚刚通过不久，我们现在可以看到不少批评意见。我的意思不是说《民法总则》不能被批评，同时，我也不评价这些批评的对错。这些批评再次印证了学界一个非常有意思的怪圈：每当社会经济生活中出现了一种新的现象的时候，就会有对既定法的批评，就会呼吁修法乃至立法。对于社会经济生活中频发的争议或者纠纷，人们惯常地归因于法治不健全，一个貌似十分正常的建议就是立法或者修法。好像立法或者修法极其轻而易举。而且，一旦通过新的法律或者修改了旧的法律之后，马上就开始了新一轮的批评。众所周知，无论是立法或者修法，都是一件十分严肃的事情，有着非常高的成本。这些成本远不止于人力的和经济的，更重要的是制度转换的成本。须知，任何一个法律概念都不是孤立的，而是存在于一个系统。事实上，概念本身就是一个系统，需要与其他系统协调、匹配。在科技高度发达，全球化程度前所未有的当下，社会经济生活的变化可谓日新月异，甚至是颠覆式的变化，如果频繁地随之起舞，修改和制定法律，到底是为之欣慰还是为之担忧?我有些困惑。

　　第三个原因是启发。最近一段我在国家教育行政学院参加集中学习，入学之前，我特意带了几本书希望在课余再精读一下。其中有一本是我至少看过八九遍的《司法过程的性质》，这是美国历史上一个伟大的法官卡多佐写的。其中有这样一段话，大概的内容是：我们在对制定于许久之前的法律进行解释的时候，并不是为了探究立法者在制定法律时的想法，而是探究假定立法者在面对我们当下的现实的时候，会怎么解释这些静态的法律条文。这本书的这几句话给我留下了极深的影响，可谓挥之不去。

　　让我们回到我今天演讲的主题：新经济对法治的新需求。人类活动史就是一部创新史，人类经济史就是一部创新史，因此，在这个广泛意义上讲，经济一直是新的。但是，我今天提到的“新经济”不是如此广泛的含义的新经济，而是必须同时具备以下四个特征的“新经济”。这四个特征就是：以知识为核心，以现代信息技术为载体，以创新为动力，以制度为保障。我之所以试图较为严格地界定“新经济”，目的是为了发现对法治 “真的新需求”，甚至是为了剔除那些“假的新需求”。在此基础上，讨论法治的供给与新经济的需求之间的真实关系，防止法治成本陡升。过高的立法成本、守法成本、执法成本和司法成本，都会让法治的权威大打折扣。这就是我一再要去追问新经济新在什么地方的原因。

　　尽管所有的类比都是不准确，但是，为了更加清晰地表达我的观点，我还是要把医院治疗疾病与法院处理各类争议作一个类比。如果一个病人到了医院，经初步诊断之后，医生或许会说，我们是社区医院，没有相应的治疗设备和治疗经验，不能确诊和治疗你的病情，为了不耽误你，你赶快转院，最好直接到三甲医院。如果当事人把所谓新经济的争议起诉到法院，法官不能说，我们没有处理过这类新经济案件，你赶快到上级法院吧，最好直接到最高法院立案去吧。可见，医院可以有治不了的病，但法院却不能有判不了的案件。我们再回到医院治疗疾病这个话题。对于常见的疾病(老病)，医院首选常规的治疗方法(老方法)进行治疗。如果是老病且用老方法是可以治疗的，那么，医生就不会冒险探索启用新的方法，除非新的方法效果会更稳定且更有效。然而，如果医生发现病人患得是一种全新的病，为了挽救病人，则就要考虑新的治疗办法，为了保障病人的知情权，会告诉病人可能的治疗风险。如果病人坚决反对，医生并不能实施该治疗方案。然而，当一个新经济案件诉至法院之时，法院不能因为没有专门的立法，不予受理乃至审理案件。换言之，即使没有相关的专门立法甚至没有对应的具体法律条文，法院仍然必须受理并予以裁判新经济案件。基于先前公布但仍然有效的法律，法院对新经济作出的裁判无疑不能简单地被视为适用法律不当。

　　我们接着讨论“新需求”。不能回避一个前提：相对于现实社会经济生活，法律一定具有滞后性。事实上，法律的滞后性也是法律稳定性的必要代价。从另外一个角度看，只要既有的法律制度是基于维护交易安全、公正、效率这些基本准则制定的，即使法律具有滞后性，但是，仍然具有正当性和普遍约束力，蕴含着解决新经济纠纷的必要性、可能性和可行性。换言之，新经济对法治的新需求，不是颠覆既有的法治。因此，我们不应该不适当地夸大法律的滞后性，成为学术“创新”的理由，成为推诿处理争议的理由。

　　面对围绕新经济产生的各种争议，我们的第一选择不是情绪化、符号化地指责既有法律制度的滞后，而是发现事实和发现法律。

　　如何发现事实，我们以共享经济为例。我们需要了解这类新经济的交易结构、营利模式，进而发现与既得利益者及既得利益结构的各种冲突。即使最为简单的共享经济，至少也要包括四类主体：资源的供给方、资源的需求方、媒介供需双方的平台、政府监管部门。我们需要像庖丁解牛一样，剖析围绕新经济内外部的各种社会关系，细微到任何两个主体之间的关系。进而分析新经济引发了哪些新的社会关系，变更和终止哪些既有的社会关系。

　　如何发现法律和新经济对法治的新需求?在发现事实的前提下，我们需要判断前述引发、变更、终止各类社会关系的行为以及各类社会关系，有无相应的法律规范予以调整?既有的法律规范对这些社会关系调整的效果是否违背了法治的基本原则：安全、公正和效率?如果答案是肯定的，就意味着我们在既有的法律中发现了有效的法律规范;如果答案是否定的，或者表现为法律制度的空白，或者表现为权利、义务和责任的失衡，就意味着我们发现了新经济对法治新需求，进而通过修法或者制定新的法律满足新经济的需求。

　　只有在尽可能穷尽了既有的制度资源之后，仍然不能调整新经济引发、变更、终止的新型社会关系，再审慎地提出立法或者修法建议，才不至于浪费立法资源。

　　以下结合网约车这一共享经济模式，就如何满足新经济对法治的新需求谈谈自己的观点，供大家批评。

　　必须承认，我们已经处于互联网化的生活状态，移动互联网对于社会经济生活不可逆的改变是不可改变的。因此，基于移动互联网信息技术和共享经济的理念，网约出行方式的出现具有必然性和必要性。

　　网约出行方式现世，无疑给公众的出现带来了前所未有的便利，公众得以分享互联网经济带来的福利，缓解了公众出行的供给与需求在数量和质量等方面的矛盾。与此同时，网约车的出现，打破了既有的市场结构和利益结构，引发了一系列矛盾与冲突：网约车与传统巡游出租车不同利益系统的冲突;不同网约车平台之间的利益冲突;相邻地区之间公众出行服务的冲突。甚至还会引发劳动力市场、汽车市场等准入管制合法性、合理性及公平性等问题。与此同时，网约出行方式对传统的政府监管规则和监管模式也带来了挑战。概而言之，网约出行方式不但变更着既有的社会关系，还引发着新型的社会关系，甚至还终结了某些社会关系。因此，构建新的法律规范体系，将引发这些社会关系的产生、变更和终止的各类行为纳入法治轨道是非常必要的。

　　与网约车相关的法律规范体系的建立，需要平衡前述利益冲突。基于技术创新的经济模式，公众出行市场应然秩序的建立需要动态平衡各方利益。因此，平衡各方的利益不是为了摆平利益各方。

　　分析公众出行市场的现行结构和未来创新前景，网约车与传统巡游出租车的和睦相处是相对的，相互竞争是绝对的。画地为牢式的诉求，其正当性与日递减，难以为继。隔离式的监管在化解矛盾的同时更有可能会制造出更多矛盾。无论是提供公众出行的出租车行业，还是各级政府的监管部门，唯有创新业务和改革监管，探索符合经济运行规律、技术发展趋势的经营模式、监管模式，才能满足人民群众对公众出行的更高需求。

　　党中央和国务院已经明确，要逐步确立竞争政策的基础性地位。同时，我们已经建立起了公平竞争审查制度。可见，公众出行市场的公平竞争是监管的目标之一。网约出行方式是出行方式的创新，是典型的共享经济模式。因此，在新经济背景下如何重塑监管目标对于政府部门是一个必须思考的问题。是否监管以及如何监管，隐含了如何认识和处理政府与市场的关系;如何处理管制与竞争的关系。监管本身不是目的，只有更好的监管体制和机制才能更加有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用。放眼世界，不会有四海皆准的监管模式，但是有趋同的监管理念：只要有一丝可能，那就要引入竞争;只有在迫不得已的情况下，才去实施管制。这是因为，唯有创新，才能提高竞争的层次;唯有竞争，才能带来市场的繁荣和更高效益的创新。与此同时，消费者应该能够分享创新和竞争带来的福利，而不是被精准地高额攫取。

　　以移动互联网信息技术为基础的新经济对于基于传统经济模式的规则体系和监管模式的挑战仅仅是开始。我们欣喜地看到，为了积极地因应挑战，2016年7月27日，交通运输部、工信部等7部委联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，对网约车平台公司、网约车车辆和驾驶员、网约车经营行为、监督检查、法律责任等诸多方面作出了或粗或细的规定。各地也陆续出台了相应的实施细则。毋庸讳言，公众对7部委的《办法》及各地的网约车实施细则有许多建设性甚至纯属抱怨性质的批评。但是，这些规范性文件的出台本身还是应该被视为一个好的开始，探索着新经济规律，试图满足新经济对法治的需求。良好的开始是成功的一半。我们现在需要认真对待后续的工作，争取取得另一半的成功。这就需要把握三个关键要素：行业创新、市场竞争、消费者利益。我们应当废止所有阻碍创新、排除限制竞争和减损消费者福利提升的监管措施，把监管的出发点和落脚点定位于持续激励创新和改革，引入竞争，并不断提升公众出行的质量和效率。这不仅需要勇气和智慧克服依赖传统路径产生的各种弊端，更需要对谦卑地尊重市场规律和消费者的正当诉求。